Data: 07.06.2013
Direitos da PEC das Domésticas e cuidados para se evitar riscos trabalhistas
José Homero Adabo (1)
O Escritório Taquaral, sempre criterioso nas orientações aos seus clientes, mesmo que decorra de uma nova legislação, sem regulamentação ou esclarecimentos oficiais, como é o caso desta matéria, vem estudando a PEC das domésticas há algum tempo e agora disponibiliza as orientações abaixo, de aplicação imediata.
Muito embora, haja inúmeras informações desencontradas e controversas, naturais neste momento, o Escritório, com o auxilio de experts, do nosso parceiro profissional, DSG Advogados Associados, de Campinas, pode oferecer aos seus clientes a melhor orientação, sobre o trabalho doméstico, para aplicação neste momento. Assim, diante deste cenário, os seguintes direitos trabalhistas das domésticas devem ser aplicados de imediato, independente de regulamentação ou não. Na verdade, já estão em vigor desde a data da publicação da Emenda Constitucional nº 72/2013, em 03/04/2013.
1. Direitos de Aplicação Imediata
1. Garantia de salário nunca inferior ao mínimo, que poderá ser proporcional ao nº de dias ou horas trabalhadas;
2. Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção;
3. Jornada de trabalho de até oito horas diárias e 44 semanais;
4. Pagamento de Horas extras de, no mínimo, 50% acima da hora normal;
5. Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
6. Reconhecimento dos acordos coletivos de trabalho;
7. Proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
8. Proibição de qualquer discriminação do trabalhador deficiente;
9. Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, exceto aprendizes (14 anos).
No entanto, outros direitos destes trabalhadores aguardam regulamentação para serem aplicados. São eles:
2. Direitos que Aguardam Regulamentação
1. Proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa;
2. Seguro-desemprego;
3. FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço);
4. Adicional por trabalho noturno;
5. Salário-família;
6. Assistência gratuita a dependentes até cinco anos em creches e pré-escolas;
7. Seguro contra acidentes de trabalho.
Fonte: Dr. Rodrigo de Abreu Gonzalles, Advogado Trabalhista, sócio da DSG Advogados Associados, de Campinas.
Assim, nossa recomendação é para que todos os que empregam trabalhador doméstico já implementem os Direitos de Aplicação Imediata, constantes dos itens 1 a 9 acima. Quantos aos demais direitos, o Escritório continuará acompanhando e estudando a matéria, para posterior orientação.
3. Outros Dispositivos Aplicáveis por força de princípios
Alguns dispositivos, embora passíveis de regulamentação, mas por força da aplicação de princípios já consagrados no direito do trabalho, devem ser aplicados de pronto. Assim, para os empregados que não trabalham aos sábados pode ser aplicado, sempre de forma escrita (a forma tácita não é aceita pela Justiça do Trabalho) o acordo de compensação, de tal sorte que a jornada diária, de segunda a sexta-feira, possa ser de 8hs e 48min, sempre respeitando o limite da jornada semanal de 44 horas, mas se o trabalhador trabalhar oito horas por dia de segunda a sexta (40horas) poderá trabalhar apenas 4 horas no sábado, sob pena de ultrapassar o limite de 44 horas semanais. Também, já é possível compensar eventual atraso, saída antecipada e horas excedentes trabalhadas. A exigência de pelo menos 1 hora e o máximo de 2 horas, para refeição e descanso, também já está em vigor. Não conceder esta pausa formal para almoço e descanso poderá custar o pagamento de horas extras. Chegar uma hora mais tarde ou sair uma hora mais cedo, para abrir mão do horário de almoço não é mais recomendável, mesmo que o empregado declare por escrito a sua intenção e a plena concordância.
4. Controle de Ponto
Em relação ao controle de ponto, apenas quando o empregador tiver meios de verificar o cumprimento dos horários de trabalho apontados em livro ponto, a prática será sempre uma boa solução, para se evitar conflitos trabalhistas, ou se eles ocorrerem, aumentar as chances de êxito do empregador. Mesmo em residências que o empregador/responsável pela contratação, passar o dia todo fora e não possuir meios razoáveis de aferir o cumprimento dos horários é recomendado o controle e nestes casos é necessária a orientação ao doméstico da obrigatoriedade da anotação do horário correto. Toda anotação da jornada de trabalho deve ser verídica, com inserção dos minutos exatos de entrada, horário de almoço e saída, pois horários “britânicos” (arredondados e iguais) não aceitos como prova. Nos casos, em que o trabalhador more no emprego (babá, cuidador, enfermeira que cuida na casa do empregador, etc.), o ideal é observar sempre a jornada máxima diária de trabalho permitida e não solicitar nenhum serviço fora deste horário. Se houver mesmo a necessidade de trabalho adicional, deverão ser pagas as horas extras realizadas (com o adicional de 50%), porém no máximo de 2 horas extras diárias.
5. Descontos permitidos e obrigatórios
O empregador poderá descontar do salário do empregado: a) vale transporte correspondente a até 6% do salário contratado; b) adiantamento salarial; c) faltas injustificadas, com a conseqüente incidência no nº de dias de férias a que tem direito. Estará obrigado a descontar: a) contribuição ao INSS que varia entre 8% a 11% do salário contratual e b) IRRF – Imposto de renda retido na fonte, nos casos de salário contratual superior ao limite da tabela mensal do IR.
6. Contrato de experiência
O empregado doméstico poderá se sujeitar ao contrato de experiência, de no máximo 90 dias, podendo ser prorrogado uma única vez. Assim, por ex., o contrato de experiência poderá ser de 45 dias prorrogáveis por mais 45 dias; 30 dias e 60 dias, etc.
7. Trabalho de Diarista
Há muita controvérsia na definição de diarista, principalmente após a nova legislação da doméstica. Infelizmente, a insegurança jurídica continua presente neste momento e o mais recomendável é o acompanhamento de um Projeto de Lei em tramitação no Senado (PL nº 160/2009, de autoria da Senadora Serys Slhessarenko), que define como diarista todo trabalhador que presta serviços no máximo duas vezes por semana ao mesmo contratante, recebendo o pagamento pelos serviços prestados no próprio dia da diária. O projeto impõe ainda que a diarista, assim definida, deva apresentar ao contratante o comprovante de pagamento da contribuição ao INSS como autônomo. Esta definição segue a tendência dos TRTs e também do TST sobre a matéria, além de não ferir os dispostos no art. 1º, da Lei nº 5.859/72, que trata do vínculo empregatício do trabalhador doméstico.
Portanto, neste momento, nossa recomendação é para que o contratante de diaristas, além dos requisitos acima, garanta que este trabalhador seja mesmo uma autônomo; trabalhe por conta e risco próprios, de forma eventual e sem subordinação e, ainda, que receba uma remuneração superior ao que receberia se trabalhasse com vínculo de emprego para o mesmo empregador. O valor recebido a maior permitiria ao trabalhador o recolhimento dos encargos sociais que seriam pagos pelo empregador, bem como cobriria outros direitos trabalhistas, tais como férias e 13º salário.
O pagamento da diária, juntamente com o vale transporte, deverá ser feito ao final de cada dia trabalhado e nunca de forma mensal. Isto é para permitir que se o trabalhador, caso não desejasse mais prestar serviços para este ou aquele tomador, não precisaria avisá-lo com antecedência ou se submeter a alguma formalidade, por gozar de flexibilidade e autonomia.
Finalmente, mesmo assim, ressalvamos que por não estar ainda definido em lei, permanece o risco de entendimento diverso pelo judiciário.
De todo modo, havendo efetivamente a caracterização de ausência de vínculo de emprego, a diarista não terá direito nem a férias e nem ao 13º salário.
Como de praxe, o Escritório Taquaral continuará acompanhando o assunto e poderá voltar a prestar novas orientações. Informações e esclarecimento adicionais poderão ser obtidos no Escritório, diretamente no Departamento de R&H, com Ciane ou Tânia, sob a supervisão de Cléo – fone 19-3251.8577.
(1) José Homero Adabo é Contador, inscrito no CRC/SP sob o nº 74.137/O-3.