Em, 26.06.2023
José Homero Adabo (1)
Muitos clientes, sócios de holding familiar, são procurados por Advogados para esclarecimentos sobre a última decisão do STF sobre o ITBI – Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis incidente na integralização de imóveis ao capital social. Este imposto é cobrado pelas Prefeituras Municipais.
A decisão da Suprema Corte data de 05/08/2020, e ocorreu por conta de um Recurso Extraordinário (RE nº 796.376/SC) apresentado por um contribuinte do município de São João Batista, localizado em Santa Catarina, onde houve no julgamento uma posição mais favorável ao interessado, mas que somente poderá, eventualmente, beneficiar apenas as empresas que entrarem com ação judicial, pleiteando a aplicação do mesmo entendimento, porquanto não houve qualquer modificação da legislação ordinária que rege o imposto.
Um pouco antes: Há dois artigos do CTN – Código Tributário Nacional que, segundo vários estudiosos do direito não foram recepcionados pela CF/1988, mas na prática continuam em pleno vigor, ensejando a manutenção de leis municipais elaboradas com base nestes dispositivos para a cobrança do ITBI. São os Art. 36, que determina a não incidência do ITBI nas incorporações de imóveis ao patrimônio da PJ em pagamento de quotas do capital social e o Art. 37, do mesmo CTN, diz que não se aplica a não incidência (ou seja, o ITBI é devido …) quando houver a integralização de imóveis ao capital social de empresa que tenha como atividade preponderante a venda, compra ou locação de propriedade imobiliária. Por atividade preponderante, o CTN considera quando mais de 50% da receita operacional da PJ, que estiver recebendo o imóvel, nos 2 anos anteriores e nos 2 anos posteriores, for decorrente da compra, venda ou locação de imóvel. Há casos em que o Código exige a avaliação das receitas dos 3 primeiros anos seguintes à integralização do imóvel, para a verificação da preponderância ou não de receitas da atividade imobiliária.
Por não terem sido modificadas as leis municipais do ITBI, para que os contribuintes possam se beneficiar dessa decisão da Suprema Corte somente o amparo judicial, nos limites apresentados nesta orientação, é a alternativa recomendada. Portanto, somente uma liminar em mandado de segurança ou em ação declaratória de não incidência, com base neste entendimento do STF, poderá surtir efeitos em favor dos contribuintes.
O que o STF decidiu sobre o ITBI
Em 2020, a Suprema Corte decidiu que não cabe a cobrança do ITBI pelas Prefeituras nas transmissões de bens imóveis em pagamento de quotas de capital social subscrito pelos sócios. Aqui o termo “pagamento de quotas” significa a integralização do imóvel, como conferência de bens ao capital da sociedade.
Mas, sobre qual valor as Prefeituras não podem cobrar o ITBI? A resposta do STF é a de que o ITBI não deve ser recolhido sobre o valor do imóvel que constar do contrato social (valor da transmissão do bem), nas operações de integralização de imóvel ao capital social, independentemente de a empresa ser do ramo imobiliário (holding familiar, por ex., que auferirá no futuro receitas de alugueis e de compra e venda de imóveis próprios) ou de outro ramo de atividade qualquer. O que exceder a este montante, até o limite do valor de mercado/venal do imóvel, o Supremo disse que deve ser recolhido o ITBI.
Ocorre que, para não haver a incidência do IR sobre o ganho de capital (que é muito mais caro), a enorme maioria dos contribuintes prefere integralizar o imóvel pelo valor constante da última declaração do IR de pessoa física do sócio, o que é permitido pela legislação do IR vigente (Art. 23 da Lei nº 9.249/1995).
Como os Arts. 36 e 37 do CTN, acima comentados, ainda se encontram em vigor, a legislação municipal do ITBI, de quase todos os municípios do país, também não sofreu qualquer alteração e eles somente deixam de cobrar o ITBI se não houver atividade preponderante de compra, venda ou locação de imóveis nos próximos 2 ou 3 anos contados da integralização desses imóveis. E, ainda, assim, o contribuinte é obrigado a solicitar um pedido de não incidência do imposto, sob condição resolutiva, aguardar os 2 ou 3 anos para a Prefeitura homologar definitivamente o pedido e, ao final, não recolher o tributo.
Na prática, o que o STF fez foi fixar uma tese de repercussão geral (Tema 796) de que a imunidade tributária do ITBI não alcança o valor dos bens que exceder ao limite do capital social integralizado. Até o limite do valor constante do contrato de constituição da holding, a integralização de capital não deve ser tributada.
Por ex., se um determinado imóvel for integralizado por R$ 600.000,00, por que este é o valor constante da última declaração do IR de pessoa física e tiver um valor de mercado, apurado pela Prefeitura de, digamos, R$ 1.000.000,00, sobre a diferença de R$ 400.000,00 o contribuinte deverá recolher o ITBI. Este é o entendimento do STF, no caso. Aqui não adianta qualquer pedido de não incidência sobre a totalidade do valor do imóvel. A Prefeitura, na melhor das hipóteses, só concederá a imunidade sobre o valor dos R$ 600.000,00 (valor constante do contrato social) e ainda assim, sujeito à condição de o contribuinte não apresentar predominância de receita de atividade imobiliária nos próximos 2 ou 3 anos, contados da integralização. Por que? Exatamente porque os municípios mantém ainda a legislação baixada com base nos Arts. 36 e 37 do CTN, que, muito embora não tivessem sido recepcionados pela Constituição Federal, somente agora o STF decidiu da maneira acima.
Posição de muitos Municípios
Um grande número de municípios ainda não adota este entendimento do STF, em que pese já ter sido expendido em 2020 e não concede a imunidade do ITBI, nem mesmo sob condição resolutiva, de que seja apurada posteriormente a preponderância ou não de atividade imobiliária, numa alegação inteiramente equivocada de que a imunidade do ITBI só abrangeria a transmissão do imóvel, em realização de capital, quando não houvesse atividade imobiliária na sociedade. Absurdo maior pode ser registrado em algumas Prefeituras, que externam a posição, na esfera administrativa, de que a simples inclusão no contrato social de atividade imobiliária, por si só representa a intenção de prática de operações imobiliárias, independentemente da preponderância efetivamente observada nos 2 ou 3 anos antes ou depois da integralização do imóvel, para com isso negar a pretensão de imunidade tributária pleiteada pelo contribuinte.
Em casos como estes, só resta mesmo ao pagador de impostos a busca do Poder Judiciário, para fazer valer os seus direitos.
Outra controvérsia instalada pelas Prefeituras, que também exige a busca de socorro judicial, é sobre qual deve ser a correta base de cálculo do ITBI, quando devido. O entendimento do STJ – Superior Tribunal de Justiça (no Recurso Especial nº 1.937.821/SP) é cirúrgico e providencial e responde bem à questão: “a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação;”. E mais, “o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio …;”.
COMENTÁRIOS DO ESCRITÓRIO
O STF apenas aclarou o entendimento das circunstâncias em que deve ou não ser tributada pelo ITBI a integralização de imóvel ao capital social. Para a Corte, apenas se a integralização de imóvel ao capital social for feita a valor de mercado e se referir a entrega do imóvel para pagamento de subscrição de quotas ou ações, a operação ficará totalmente fora da tributação do ITBI. Mas, se a integralização for feita por valor inferior ao de mercado, a diferença deverá sofrer a incidência do imposto.
Por que, então não se integraliza o imóvel pelo valor de mercado e com isto se deixa de recolher o ITBI? Sem aprofundar em detalhes, por que a diferença será tributada na declaração de IR da pessoa física que integralizou o bem, à alíquota de 15,0% a 22,5%, como ganho de capital, e o ITBI chega a uma alíquota máxima de 3,0%. Por isso, sempre é recomendável avaliar a decisão sobre o valor da integralização a cada caso.
Em suma, até que não se altere as leis municipais do ITBI, só resta ao contribuinte buscar socorro no Poder Judiciário para se valer deste entendimento do STF.
INFORMAÇÕES ADICIONAIS: Esclarecimentos adicionais poderão ser obtidos no Departamento de Tributos, pelo e-mail info@escritoriotaquaral.com.br ou telefone (19) 3251.8577, diretamente com a funcionária que atende à sua empresa, a qual estará sob a Coordenação de Sirlene Souza.
Para um aprofundamento no assunto ou simulação de valores do ITBI sobre a integralização de capital em imóveis, poderá ser contatada diretamente a Contª Elizabeth Adabo.
Ressalvamos por fim, que o conteúdo acima é um mero resumo explicativo dos Acórdãos veiculados. Para outras questões pertinentes à matéria comentada, mas não abordadas neste trabalho, favor consultar a própria legislação e os links a seguir: (i) https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=753582490, (ii) https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=146418131&num_registro=202000120791&data=20220303&tipo=5&formato=PDF.
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(1) José Homero Adabo é Contador inscrito no CRC/SP sob o nº 74.137/O-3.